司法試験

平成３０年　第2問の答え司法試験

本問は，Ｘが消防法及び危険物の規制に関する政令（以下「危険物政令」という。）上の一般取扱所（以下「本件取扱所」という。）を設置していたところ，近隣に葬祭場（以下「本件葬祭場」という。）が建築されたことから，Ｙ市長がＸに対して移転命令（以下「本件命令」という。）を発しようとしている事案における法的問題について論じさせるものである。論じさせる問題は，本件命令に対する事前の抗告訴訟の適法性（設問１），本件命令が発せられた場合における本件命令の適法性（設問２），Ｘが本件命令に従った場合における損失補償の要否（設問３）である。問題文と資料から基本的な事実関係を把握し，消防法及び関係法令の関係規定の趣旨を読み解いた上で，行政処分の適法性，抗告訴訟の訴訟要件，及び損失補償の要否を論じる力を試すものである。　設問１は，処分の差止め訴訟の訴訟要件に関する基本的な理解を問う問題である。考えられるＸの訴えとして本件命令の差止め訴訟を挙げた上で，本件の事実関係の下で，当該訴えが行政事件訴訟法第３条第７項及び第３７条の４に規定された「一定の処分…がされようとしている」，「重大な損害を生ずるおそれ」，「損害を避けるため他に適当な方法がある」とはいえない等の訴訟要件を満たすか否かについて検討することが求められる。特に，「重大な損害を生ずるおそれ」の要件については，最高裁平成２４年２月９日第一小法廷判決（民集６６巻２号１８３頁）を踏まえて判断基準を述べた上で，本件命令後直ちにウェブサイトで公表されて顧客の信用を失うおそれがあることが，同要件に該当するかを検討することが求められる。　設問２は，保安距離の短縮に関するＹ市の内部基準（以下「本件基準」という。）に従って行われる本件命令の適法性の検討を求めるものである。まず，本件命令の根拠規定である消防法第１２条第２項及び危険物政令第９条第１項第１号の趣旨，内容及び要件・効果の定め方から，Ｙ市長が本件命令を発するに当たり，裁量が認められるか，そして，距離制限による保安物件の安全の確保と，保安物件が新設された場合に既存の一般取扱所の所有者等が負う可能性のある負担とを，どのように考慮して調整することが求められるかを検討しなければならない。次いで，危険物政令第９条第１項第１号ただし書及び第２３条のそれぞれの趣旨，要件・効果及び適用範囲を比較して両者の相互関係を論じ，後者の規定を本件に適用する余地があるかを検討することが求められる。そして，本件基準の法的性質について，それが上記の裁量を前提にすると裁量基準（行政手続法上の処分基準）に当たることを示し，本件基準①，②それぞれについて，法令の関係規定の趣旨に照らし裁量基準として合理的かどうか，基準としては合理的であっても，本件における個別事情を考慮して例外を認める余地がないか，検討することが求められる。すなわち，本件基準①の短縮条件として，工業地域につき倍数（取扱所で取り扱われる危険物の分量）の上限が定められていることは合理的か，本件基準②の短縮限界距離が，本件基準③所定の防火塀の高さを前提に諸事情を考慮して設けられていることは合理的か，そして，本件基準①及び②を僅かに満たさない場合に，水準以上の防火塀や消火設備の設置を理由に同基準の例外を認めるべきか等の論点を指摘しなければならない。　設問３は，損失補償の定めが法律になくても，憲法第２９条第３項に基づき損失補償を請求できるという解釈を前提にした上で，本件の事実関係の下でＸがＹ市に損失補償を請求することができるかについて論じることを求めている。まず，消防法第１２条１項の維持義務の性質についての検討が求められる。その際，地下道新設に伴う石油貯蔵タンクの移転に対する道路法第７０条第１項に基づく損失補償の要否が問題となった最高裁昭和５８年２月１８日第二小法廷判決（民集３７巻１号５９頁）の趣旨も踏まえなければならない。この維持義務が公共の安全のための警察規制であって，取扱所の所有者等は許可を受けた時点以降も継続的に基準適合状態を維持しなければならないという趣旨であるとすれば，事後的な事情変更があっても，少なくとも本件取扱所の所有者等が当該事情の発生を本件取扱所の設置時にあらかじめ計画的に回避することが可能であった場合については，損失補償は不要といえないか，検討しなければならない。その上で，第一種中高層住居専用地域から第二種中高層住居専用地域への用途地域の指定替えによる本件葬祭場の新設は，計画的に回避することが不可能な事情といえるか，そもそも指定替え前の第一種中高層住居専用地域においても学校，病院等が建築可能であることをどう考えるかなどを論じることが求められる。　なお，受験者が出題の趣旨を理解して実力を発揮できるように，本年も各設問の配点割合を明示することとした。

情報処理技術者資格

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システム監査技術者試験
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情報処理高度共通午前Ⅰ

PCスキル系資格

ウェブデザイン１級
ウェブデザイン２級
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司法・法律系資格

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司法試験予備試験
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行政書士試験
通関士
海事代理士試験

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歯科医師試験
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はり師きゅう師試験
診療放射線技師試験
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放射線取扱主任者１級
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作業療法士試験
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マンション管理士
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土地改良換地士試験
宅地建物取引主任者
土地区画整理士技術検定
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地理・ガイド系資格

国内旅行業務取扱管理者

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アマチュア無線技士1級
アマチュア無線技士2級
海上特殊無線技士１級
海上特殊無線技士２級
海上特殊無線技士３級
海上無線通信士１級
海上無線通信士２級
海上無線通信士３級
海上無線通信士４級
総合無線通信士１級
総合無線通信士２級
総合無線通信士３級
陸上特殊無線技士１級
陸上特殊無線技士２級
陸上特殊無線技士３級
陸上無線技術士１級
陸上無線技術士２級
航空無線通信士
レーダー級海上特殊無線技士
航空特殊無線技士
国内電信級陸上特殊無線技士
航海用レーダー整備士
航海用無線設備整備士
主任船舶電装士
船舶電装管理者
船舶電装士
航空工場検査員

電気系資格

電気通信の工事担任者
電気通信主任技術者線路主任技術者
電気通信主任技術者伝送交換主任技術者
電気工事士第一種
電気工事士第二種
電気主任技術者第一種
電気主任技術者第二種
電気主任技術者第三種

環境系資格

浄化槽管理士
浄化槽設備士
公害防止管理者
計量士
気象予報士試験

総務・コンサル系資格

社会保険労務士試験
中小企業診断士試験
FP技能１級FP協会
FP技能１級金財
FP技能２級FP協会
FP技能２級金財
FP技能３級FP協会
FP技能３級金財
金融窓口サービス１級
金融窓口サービス２級
金融窓口サービス３級テラー業務
金融窓口サービス３級金融商品コンサルティング
知的財産管理１級コンテンツ
知的財産管理１級ブランド
知的財産管理１級特許
知的財産管理２級※全問（学科実技）
知的財産管理３級※全問（学科実技）

教育・学術系資格

保育士資格
ピアノ調律技能検定１級
ピアノ調律技能検定２級
ピアノ調律技能検定３級

飲食・サービス系資格

管理栄養士
調理師
製菓衛生師
レストランサービス１級
レストランサービス２級
レストランサービス３級

技能系資格

クリーニング師
美容師試験
理容師試験

技術士資格統合版

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技術士情報工学
技術士応用理学
技術士生物工学
技術士環境
技術士原子力・放射線
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建築士一級
建築士二級
木造建築士
建築設備士
インテリアプランナー
給水装置工事主任
舗装施工管理１級
舗装施工管理2級
建築施工管理１級
建築施工管理2級
電気工事施工管理１級
電気工事施工管理2級
建設機械施工技術1級
建設機械施工技術2級
土木施工管理技術１級
土木施工管理技術２級鋼構造物塗装
土木施工管理技術２級土木
土木施工管理技術２級薬液注入
管工事施工管理１級
管工事施工管理２級
造園施工管理１級
造園施工管理２級

施工・技術系資格

クレーン・デリック運転士（クレーン限定）
クレーン・デリック運転士（限定なし）
移動式クレーン運転士
特級ボイラー技士
特別ボイラー溶接士
普通ボイラー溶接士
エックス線作業主任者
ガス溶接作業主任者
ガンマ線透過写真撮影作業主任者
高圧室内作業主任者
作業環境測定士第一種
作業環境測定士第二種
潜水士
発破技士
林業架線作業主任者
揚貨装置運転士
ボイラー技士一級
ボイラー技士二級
ボイラー整備士試験

施工・管理系資格

建築物環境衛生管理
衛生管理者第一種
衛生管理者第二種
労働安全コンサルタント
労働衛生コンサルタント
火薬類（製造・取扱）保安責任者

平成３０年　第2問司法試験

株式会社Ｘは，指定数量以上の灯油を取り扱うため，消防法第１０条第１項及び危険物の規制に関する政令（以下「危険物政令」という。）第３条第４号所定の一般取扱所に当たる取扱所（以下「本件取扱所」という。）につき，平成１７年にＹ市長から消防法第１１条第１項による設置許可を受け，灯油販売業を営んでいた（消防法その他の関係法令については【資料１】参照）。本件取扱所は，工業地域に所在し，都市計画法及び建築基準法上，適法に建築されている。建築基準法上は，都市計画法上の用途地域ごとに，一般取扱所を建築できるか否かが定められ，建築できる用途地域については，工業地域を除き，一般取扱所で取り扱うことのできる危険物の指定数量の倍数（取扱所の場合，当該取扱所において取り扱う危険物の数量を当該危険物の指定数量で除して得た値を指す。以下「倍数」という。）の上限が規定されているが，工業地域については，倍数の制限なく一般取扱所を建築できることとされている。本件取扱所において現在取り扱われている倍数は５５である。
　ところが，本件取扱所から１８メートル離れた地点において，株式会社Ａが葬祭場（以下「本件葬祭場」という。）の建築を計画し，平成２７年１月にＹ市建築主事から建築確認（以下「本件建築確認」という。）を受けた上で，建築工事を完了させ，同年５月末には営業開始を予定している。本件葬祭場の所在地は，平成１７年の時点では第一種中高層住居専用地域とされていたため，都市計画法及び建築基準法上，葬祭場の建築は原則として不可能であったが，平成２６年に，Ｙ市長が都市計画法に基づき第二種中高層住居専用地域に指定替えする都市計画決定（以下「本件都市計画決定」という。）を行い，葬祭場の建築が可能になった。本件建築確認及び本件都市計画決定は，いずれも適法なものであった。
　本件葬祭場の営業開始が法的な問題を発生させるのではないかという懸念を抱いたＸの社員Ｂが，Ｙ市の消防行政担当課に問い合わせたところ，同課職員Ｃは次のような見解を示した。

（1）　本件葬祭場は，一般的な解釈に従えば，危険物政令第９条第１項第１号ロの「学校，病院，劇場その他多数の人を収容する施設で総務省令で定める」建築物（以下，同号に定める建築物を「保安物件」という。）に当たるから，危険物政令第１９条第１項により準用される危険物政令第９条第１項第１号本文にいう距離（以下「保安距離」という。）として，本件取扱所と本件葬祭場との間は３０メートル以上を保たなければならない。
（2）　ただし，保安距離は，危険物政令第１９条第１項により準用される危険物政令第９条第１項第１号ただし書によって，市町村長が短縮することができる。Ｙ市は，保安距離の短縮に関して内部基準（以下「本件基準」という。【資料２】参照）を定めている。本件基準は，①一般取扱所がいずれの用途地域に所在するかに応じて，倍数の上限（以下「短縮条件」という。），②保安物件の危険度（保安物件の立地条件及び構造により判定される。）及び種類，並びに一般取扱所で取り扱う危険物の量（倍数）及び種類ごとに，短縮する場合の保安距離の下限（以下「短縮限界距離」という。），③取扱所の高さ，保安物件の高さ及び防火性・耐火性，並びに両者間の距離から算定される，必要な防火塀の高さを定めている。そして，本件基準は，これら３つの要件が全て満たされる場合に限り，保安距離を短縮することができるとしている。本件基準によれば，本件取扱所が所在する工業地域における短縮条件としての倍数の上限は５０であり，第二石油類に該当する灯油を取扱い，かつ，倍数が１０以上の本件取扱所及び本件葬祭場に適用される短縮限界距離は２０メートルである。
（3）　本件葬祭場が営業を始めた場合，本件取扱所は，上記①及び②の要件を満たさないため，保安距離を短縮することができず，消防法第１０条第４項の技術上の基準に適合しないこととなる。そこで，Ｙ市長としては，消防法第１２条第２項に基づき，Ｘに対し，本件取扱所を本件葬祭場から３０メートル以上離れたところに移転すべきことを求める命令（以下「本件命令」という。）を発する予定である。
　Ｘとしては，本件基準③の定める高さより高い防火塀を設置すること，及び危険物政令で義務付けられた水準以上の消火設備を増設することについては，技術的にも経営上も可能であり，実施する用意がある。他方，Ｘは，現在の倍数を減らすと経営が成り立たなくなるため，現在の倍数を減らせない状況にある。また，Ｘの所有する敷地内において，本件取扱所を本件葬祭場から２０メートル以上離れた位置に移設することは不可能である。このような事情の下で，職員Ｃの見解に従うとすれば，Ｘは本件取扱所を他所に移転せざるを得ず，巨額な費用を要することになる。納得がいかない社員Ｂは，知り合いの弁護士Ｄに相談した。
　以下に示された【法律事務所の会議録】を読んだ上で，弁護士Ｄの指示に応じる弁護士Ｅの立場に立って，設問に答えなさい。
　なお，消防法，都市計画法，建築基準法及び危険物政令の抜粋を【資料１関係法令】に，本件基準の抜粋を【資料２本件基準(抜粋)】に，それぞれ掲げてあるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕
　Ｘは，本件命令が発せられることを事前に阻止するために，抗告訴訟を適法に提起することができるか。行政事件訴訟法第３条第２項以下に列挙されている抗告訴訟として考えられる訴えを具体的に挙げ，その訴えが訴訟要件を満たすか否かについて検討しなさい。

〔設問２〕
　仮に，本件命令が発せられ，Ｘが本件命令の取消しを求める訴訟を提起した場合，この取消訴訟において本件命令は適法と認められるか。消防法及び危険物政令の関係する規定の趣旨及び内容に照らして，また，本件基準の法的性質及び内容を検討しながら，本件命令を違法とするＸの法律論として考えられるものを挙げて，詳細に論じなさい。解答に当たっては，職員Ｃの見解のうち(1)の法解釈には争いがないこと，及び本件命令に手続的違法はないことを前提にしなさい。

〔設問３〕
　仮に，本件命令が発せられ，Ｘが本件命令に従って本件取扱所を他所に移転させた場合，Ｘは移転に要した費用についてＹ市に損失補償を請求することができるか。解答に当たっては，本件命令が適法であること，及び損失補償の定めが法律になくても，憲法第２９条第３項に基づき損失補償を請求できることを前提にしなさい。

【法律事務所の会議録】
弁護士Ｄ：本日は，Ｘの案件について議論したいと思います。Ｘからは，「できれば事前に本件命令を阻止できないか。」と相談されています。Ｙ市では，消防法第１２条第２項による移転命令を発した場合，直ちにウェブサイトで公表する運用をとっており，Ｘは，それによって顧客の信用を失うことを恐れているのです。

弁護士Ｅ：本件葬祭場の営業が開始されれば，Ｙ市長が本件命令を発することが確実なのですね。

弁護士Ｄ：はい。その点は，私からもＹ市の消防行政担当課に確認をとりました。

弁護士Ｅ：では，本件命令が発せられることを，抗告訴訟によって事前に阻止することが可能か，検討してみます。

弁護士Ｄ：お願いします。次に，本件命令を事前に阻止できず，本件命令が発せられた場合，Ｘとしては取消訴訟を提起して本件命令の適法性を争うことを考えています。消防法と危険物政令の関係規定をよく読んで，本件命令を違法とする法律論について検討してください。なお，本件葬祭場が，危険物政令第９条第１項第１号ロの保安物件に該当するかどうかについて議論の余地がないわけではありませんが，その点は今回は検討せず，該当することを前提としてください。

弁護士Ｅ：危険物政令第９条第１項第１号ただし書については，本件基準が定められていますので，気になって立法経緯を調べました。このただし書の規定は，製造所そのものに変更がなくても，製造所の設置後，製造所の周辺に新たに保安物件が設置された場合に，消防法第１２条により，製造所の移転等の措置を講じなければならなくなる事態を避けることを主な目的にして定められた，とのことです。したがって，新たに設置される製造所の設置の許可に際して，このただし書の規定を適用し，初めから保安距離を短縮する運用は，規定の趣旨に合わないと，行政実務上は考えられています。

弁護士Ｄ：では，このただし書の規定の趣旨・内容及び本件基準の法的性質を踏まえた上で，本件基準①及び②について検討してください。「倍数」は，耳慣れない用語かもしれませんが，取扱所で取り扱われている危険物の分量と考えてください。なお，このただし書にある，市町村長等が「安全であると認め」る行為が行政処分でないことは明らかですから，処分性の問題は考えなくて結構です。本件基準①は，工業地域などの用途地域について触れていますが，用途地域の制度の概要は御存じですね。

弁護士Ｅ：もちろんです。用途地域は，基本的に市町村が都市計画法に基づき都市計画に定めるもので，用途地域の種類ごとに，建築基準法別表第二に，原則として建築が可能な用途の建築物又は不可能な用途の建築物が列挙されています。

弁護士Ｄ：そのとおりです。建築基準法上，工業地域においては，一般取扱所を建築でき，倍数に関する制限もありません。

弁護士Ｅ：分かりました。それから，危険物政令第２３条が，製造所，取扱所等の位置，構造及び設備の基準の特例を定めていますので，この規定についても立法経緯を調べました。消防法が昭和３４年に改正される以前には，各市町村長が各市町村条例の定めるところにより異なる基準を設けて危険物規制を行っていたのですが，同年に改正された消防法により，危険物規制の基準が全国で統一されました。一方で，現実の社会には一般基準に適合しない特殊な構造や設備を有する危険物施設が存在し，また，科学技術の進歩に伴って一般基準において予想もしない施設が出現する可能性があるため，こうした事態に市町村長等の判断と責任において対応し，政令の趣旨を損なうことなく実態に応じた運用を可能にするために，危険物政令第２３条が定められた，とのことです。

弁護士Ｄ：なるほど。検討に当たっては，危険物政令第９条第１項第１号本文の保安距離の例外を認めるために，同号ただし書が定められているとして，更に第２３条を適用する余地があるかなど，第９条第１項第１号ただし書と第２３条との関係についても整理しておく必要がありそうですね。

弁護士Ｅ：分かりました。それから，事情を確認したいのですが，Ｘは，防火塀の設置及び消火設備の増設も考えているのですね。

弁護士Ｄ：はい，移転よりはずっと費用が安いですから，本件基準③の定める高さ以上の防火塀の設置や，法令で義務付けられた水準以上の消火設備を増設する用意があるとのことでした。

弁護士Ｅ：分かりました。

弁護士Ｄ：さらに，Ｘは，「敗訴の可能性もあるから，本件命令に従って他所に移転することも考えている。しかし，それには巨額の費用が掛かるが，Ｙ市に補償を要求できないだろうか。」とも言っていました。そこで，Ｘが本件命令に従う場合や，本件命令の取消訴訟で敗訴した場合を想定して，損失補償の可能性も検討する必要があります。消防法上，本件のような場合について補償の定めはないのですね。

弁護士Ｅ：はい，ありません。

弁護士Ｄ：個別法に損失補償の定めがない場合に，憲法に基づき直接補償を請求できるかどうかについて，学説上議論がないわけではありませんが，その点は今回は検討せず，損失補償請求権が憲法第２９条第３項により直接発生することを前提として，主張を組み立ててください。

弁護士Ｅ：消防法第１２条は，取扱所の所有者等に対して，第１０条第４項の技術上の基準に適合するように維持すべき義務を課しています。この第１２条の趣旨をどう理解するか，その趣旨が損失補償と関係するかが問題になりそうですね。

弁護士Ｄ：さらに，次のような事情も問題になりそうです。Ｘが本件取扱所の営業を始めた平成１７年の時点では，本件葬祭場の所在地は，用途地域の一つである第一種中高層住居専用地域とされていました。第一種中高層住居専用地域では，原則として，建築基準法別表第二（は）項に列挙されている用途の建築物に限り建築できるのですが，葬祭場はここに列挙されておらず，建築が原則として不可能でした。しかし，平成２６年の都市計画決定で第二種中高層住居専用地域に指定替えがされて建築規制が緩和されたため，葬祭場の建築が可能になりました。第二種中高層住居専用地域では，別表第二（に）項に列挙されていない用途の建築物であれば建築でき，葬祭場は，同（に）項７号及び８号の「（は）項に掲げる建築物以外の建築物の用途に供する」建築物に当たりますので，二階建てまでで床面積が１５００平方メートルを超えなければ，建築できるのです。

弁護士Ｅ：分かりました。そのような事情が損失補償と関係するかどうか，検討してみます。

弁護士Ｄ：よろしくお願いします。本件命令が発せられた場合のＸの対応方針を決めるに当たっては，一方で，取消訴訟を提起したとして本件命令が違法とされる見込みがどの程度あるか，他方で，損失補償が認められる見込みがどの程度あるかを，判断の基礎にする必要がありますので，綿密に検討を進めてください。

【資料１関係法令】

○　消防法（昭和２３年７月２４日法律第１８６号）（抜粋）
第１条　この法律は，火災を予防し，警戒し及び鎮圧し，国民の生命，身体及び財産を火災から保護するとともに，火災又は地震等の災害による被害を軽減するほか，災害等による傷病者の搬送を適切に行い，もつて安寧秩序を保持し，社会公共の福祉の増進に資することを目的とする。

第２条　この法律の用語は左の例による。

２～６　（略）

７　危険物とは，別表第一の品名欄に掲げる物品で，同表に定める区分に応じ同表の性質欄に掲げる性状を有するものをいう。〔（注）別表第一には，「第四類引火性液体」として，第二石油類が掲げられ，「備考十四」として，「第二石油類とは，灯油，軽油その他（中略）をいい，」と記されている。〕

第１０条　指定数量以上の危険物は，貯蔵所（中略）以外の場所でこれを貯蔵し，又は製造所，貯蔵所及び取扱所以外の場所でこれを取り扱つてはならない。（以下略）〔（注）消防法上，指定数量とは，「危険物についてその危険性を勘案して政令で定める数量」をいう。〕

２　（略）

３　製造所，貯蔵所又は取扱所においてする危険物の貯蔵又は取扱は，政令で定める技術上の基準に従つてこれをしなければならない。

４　製造所，貯蔵所及び取扱所の位置，構造及び設備の技術上の基準は，政令でこれを定める。

第１１条　製造所，貯蔵所又は取扱所を設置しようとする者は，政令で定めるところにより，製造所，貯蔵所又は取扱所ごとに，次の各号に掲げる製造所，貯蔵所又は取扱所の区分に応じ，当該各号に定める者の許可を受けなければならない。製造所，貯蔵所又は取扱所の位置，構造又は設備を変更しようとする者も，同様とする。

　一　消防本部及び消防署を置く市町村（中略）の区域に設置される製造所，貯蔵所又は取扱所（中略）当該市町村長

　二～四　（略）

２　前項各号に掲げる製造所，貯蔵所又は取扱所の区分に応じ当該各号に定める市町村長，都道府県知事又は総務大臣（以下この章及び次章において「市町村長等」という。）は，同項の規定による許可の申請があつた場合において，その製造所，貯蔵所又は取扱所の位置，構造及び設備が前条第４項の技術上の基準に適合し，かつ，当該製造所，貯蔵所又は取扱所においてする危険物の貯蔵又は取扱いが公共の安全の維持又は災害の発生の防止に支障を及ぼすおそれがないものであるときは，許可を与えなければならない。

３～７　（略）

第１２条　製造所，貯蔵所又は取扱所の所有者，管理者又は占有者は，製造所，貯蔵所又は取扱所の位置，構造及び設備が第１０条第４項の技術上の基準に適合するように維持しなければならない。

２　市町村長等は，製造所，貯蔵所又は取扱所の位置，構造及び設備が第１０条第４項の技術上の基準に適合していないと認めるときは，製造所，貯蔵所又は取扱所の所有者，管理者又は占有者で権原を有する者に対し，同項の技術上の基準に適合するように，これらを修理し，改造し，又は移転すべきことを命ずることができる。

３　（略）

○　都市計画法（昭和４３年６月１５日法律第１００号）（抜粋）

　（地域地区）

第８条　都市計画区域については，都市計画に，次に掲げる地域，地区又は街区を定めることができる。

　一　第一種低層住居専用地域，第二種低層住居専用地域，第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域，準住居地域，近隣商業地域，商業地域，準工業地域，工業地域又は工業専用地域（以下「用途地域」と総称する。）

　二～十六　（略）

２～４　（略）

第９条　１・２　（略）

３　第一種中高層住居専用地域は，中高層住宅に係る良好な住居の環境を保護するため定める地域とする。

４　第二種中高層住居専用地域は，主として中高層住宅に係る良好な住居の環境を保護するため定める地域とする。

５～１０　（略）

１１　工業地域は，主として工業の利便を増進するため定める地域とする。

１２～２２　（略）

○　建築基準法（昭和２５年５月２４日法律第２０１号）（抜粋）

　（用途地域等）

第４８条　１・２　（略）

３　第一種中高層住居専用地域内においては，別表第二（は）項に掲げる建築物以外の建築物は，建築してはならない。ただし，特定行政庁が第一種中高層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがないと認め，又は公益上やむを得ないと認めて許可した場合においては，この限りでない。

４　第二種中高層住居専用地域内においては，別表第二（に）項に掲げる建築物は，建築してはならない。ただし，特定行政庁が第二種中高層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがないと認め，又は公益上やむを得ないと認めて許可した場合においては，この限りでない。

５～１５　（略）

別表第二　（い）・(ろ)　（略）

（は）　第一種中高層住居専用地域内に建築することができる建築物

　一　（い）項第１号から第９号までに掲げるもの〔（注）（い）項第１号に「住宅」，同第４号に「学校（大学，高等専門学校，専修学校及び各種学校を除く。）」等が挙げられている。〕

　二　大学，高等専門学校，専修学校その他これらに類するもの

　三　病院

　四～八　（略）

（に）第二種中高層住居専用地域内に建築してはならない建築物

　一～六　（略）

　七　三階以上の部分を（は）項に掲げる建築物以外の建築物の用途に供するもの（以下略）

　八　（は）項に掲げる建築物以外の建築物の用途に供するものでその用途に供する部分の床面積の合計が１５００平方メートルを超えるもの（以下略）

（ほ）～（わ）　（略）

○　危険物の規制に関する政令（昭和３４年９月２６日政令第３０６号）（抜粋）

〔（注）本政令中，「法」は消防法を指す。〕

　（取扱所の区分）

第３条　法第１０条の取扱所は，次のとおり区分する。

　一～三　（略）

　四　前３号に掲げる取扱所以外の取扱所（以下「一般取扱所」という。）

　（製造所の基準）

第９条　法第１０条第４項の製造所の位置，構造及び設備（中略）の技術上の基準は，次のとおりとする。

　一　製造所の位置は，次に掲げる建築物等から当該製造所の外壁又はこれに相当する工作物の外側までの間に，それぞれ当該建築物等について定める距離を保つこと。ただし，イからハまでに掲げる建築物等について，不燃材料（中略）で造つた防火上有効な塀を設けること等により，市町村長等が安全であると認めた場合は，当該市町村長等が定めた距離を当該距離とすることができる。

　イ　（略）

　ロ　学校，病院，劇場その他多数の人を収容する施設で総務省令で定めるもの３０メートル以上

　ハ～へ　（略)

　二～二十二　（略）

２・３　（略）

（一般取扱所の基準）

第１９条　第９条第１項の規定は，一般取扱所の位置，構造及び設備の技術上の基準について準用する。

２～４　（略）

（基準の特例）

第２３条　この章〔（注）第９条から第２３条までを指す。〕の規定は，製造所等について，市町村長等が，危険物の品名及び最大数量，指定数量の倍数，危険物の貯蔵又は取扱いの方法並びに製造所等の周囲の地形その他の状況等から判断して，この章の規定による製造所等の位置，構造及び設備の基準によらなくとも，火災の発生及び延焼のおそれが著しく少なく，かつ，火災等の災害による被害を最少限度に止めることができると認めるとき，又は予想しない特殊の構造若しくは設備を用いることにより，この章の規定による製造所等の位置，構造及び設備の基準による場合と同等以上の効力があると認めるときにおいては，適用しない。

【資料２本件基準(抜粋)】

　Ｙ市長が一般取扱所について危険物政令第１９条第１項の規定により準用される第９条第１項第１号ただし書の規定を適用する場合は，以下の基準による。

①　短縮条件
　倍数が次に掲げる数値を超える一般取扱所については，危険物政令第９条第１項第１号本文の保安距離を短縮することができない。

　一・二　（略）

　三　準工業地域又は工業地域に所在する一般取扱所　５０

②　短縮限界距離

　一般取扱所については，防火塀を設けることにより，次に掲げる距離を下限として，危険物政令第９条第１項第１号本文の保安距離を短縮することができる。

　一　保安物件が危険物政令第９条第１項第１号ロに規定する建築物であり，別表に基づき保安物件の立地条件及び構造から判定される危険度がＣ（最小）のランクである場合〔（注）本件葬祭場はこのＣのランクに該当する。〕

　（い）　一般取扱所が第二石油類（中略）を取り扱い，倍数が１０未満の場合１８メートル

　（ろ）　一般取扱所が第二石油類（中略）を取り扱い，倍数が１０以上の場合２０メートル

　（は）・（に）　（略）

　二～九　（略）

③　防火塀の高さ

　必要な防火塀の高さは，取扱所の高さ，保安物件の高さ，保安物件の防火性・耐火性の程度，及び保安物件と一般取扱所との距離を変数として，次の数式により算定する。（以下略）

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平成３０年　第1問の答え司法試験

本年は，平等の問題と表現の自由の問題を問うこととした。本年の問題も，憲法上の基本的な問題の理解や，その上での応用力を見ようとするものである。しかし，問題の構成については，次の点で従来のものを変更した。　まず，従来は，「被告の反論」を「あなた自身の見解」を中心とする設問２に置いていたが，それを「原告の主張」と対比する形で設問１に置き，さらに，各設問の配点も明記することにした。これまで出題側としては，「被告の反論」の要点を簡潔に記述した上で，「あなた自身の見解」を手厚く論じることを期待して，その旨を採点実感等に関する意見においても指摘してきたが，依然として「被告の反論」を必要以上に長く論述する答案が多く，そのことが本来であれば手厚く論じてもらいたい「あなた自身の見解」の論述が不十分なものとなる一つの原因になっているのではないかと考えたからである。そこで，本年は，「原告の主張」と「被告の反論」の両者を設問１の小問として論じさせることとし，かつ，配点を明記することによって，「被告の反論」について簡にして要を得た記述を促し，ひいては「あなた自身の見解」の論述が充実したものとなることを期待した。　また，論文式試験においては，設問の具体的事案のどこに，どのような憲法上の問題があるのかを的確に読み取って発見する能力自体も重視される。しかし，本年は，論述の出発点である原告となるＢが憲法との関係で主張したい点を問題文中に記載することとした。これは，後述するように，本問には平等に関してこれまで論じられてきた典型的な問題とは異なる問題も含まれており，この点も含めてひとまず平等に着目した論述を期待する見地からである。また，平等の問題と表現の自由の問題は，いずれも多くの論点を含む憲法上の基本的な問題であるため，着眼点を具体的に示すことで，その分，論述内容の充実を求めたいとの考えもあった。そこで，本年は，原告となるＢが主張したい点につき問題文中で明記するとともに，設問１において，「Ｂの主張にできる限り沿った訴訟活動を行うという観点から」との条件を付した。　本年の問題の一つは平等である。憲法第１４条第１項の「法の下の平等」について，判例・多数説は，絶対的平等ではなく，相対的平等を意味するとしている。この平等に関し，原告となるＢは，Ｄらとの比較において，これまで論じられてきた問題を提起しているほか，Ｃとの比較において，「違う」のに「同じ」に扱われたという観点からの問題も提起している。平等が問題となる具体的事例においては，何が「同じ」で，何が「違う」のかを見分けることが議論の出発点となることから，本問でも，まずは，Ｂの主張を踏まえ，「同じ」点と「違う」点についての具体的な指摘とその憲法上の評価が求められることとなる。その上で，憲法が要請する平等の本質等にも立ち返りつつ，自由権侵害とは異なる場面としての平等違反に関する判断枠組みをどのように構成するかが問われることになる。　そして，典型的な問題であるＤらとの比較については，判定期間中のＢの勤務実績は，正式採用された「Ｄらと比較してほぼ同程度ないし上回るものであった」にもかかわらず，Ａ市は，Ｄらを正式採用する一方で，「Ｙ採掘事業に関する・・・考えを踏まえると，Ｙ対策課の設置目的や業務内容に照らしてふさわしい能力・資質等を有しているとは認められなかった」として，Ｂを正式採用しなかったことについての検討が必要となる。すなわち，Ｂは，「Ｙが有力な代替エネルギーであると考えているが，その採掘には・・・危険性があることから，この点に関する安全確保の徹底が必要不可欠であると考えて」おり，Ｙ採掘事業の必要性や有益性を認めているが，その採掘においては種々の危険があるので，安全性が最重要と考えている者である。この場合，天然資源開発に伴う危険性を踏まえ，その安全性の確保を最重要視する考え自体が不当な考えであるとは言えないはずである。それにもかかわらず，Ａ市が上述のような考えを持つＢを正式採用せず，ほぼ同程度ないし下回る勤務実績のＤらを正式採用したことは，天然資源開発における安全性の確保という言わば当然とも言うべき基本的な考え自体を否定的に評価するもので，憲法第１４条第１項で例示されている「信条」に基づく不合理な差別となるのではないかという検討が必要である。　また，本年の問題で，原告となるＢは，Ｃと「違う」にもかかわらずＣと「同じ」に扱われて正式採用されなかったという点からも問題提起をしている。ここで問題となるのは，ＢとＣはいずれも正式採用されなかったところ，Ｙ採掘事業に関する両者の意見は，結論としては反対意見の表明という共通性があるとしても，その具体的な内容が違うことに加え，ＢとＣがそれぞれの意見表明に当たってとった手法・行動等も違うことである。したがって，ここでは，こうしたＢとＣとの具体的な「違い」を憲法上どのように評価するかを踏まえた論述が求められる。　本年のもう一つの問題は，表現の自由である。すなわち，Ｂは，自分の意見・評価を甲市シンポジウムで「述べたこと」が正式採用されなかった理由の一つとされたことを問題視しているので，そこでは，内面的精神活動の自由である思想の自由の問題よりも，外面的精神活動の自由である表現の自由の問題として論じることが期待される。その際には，意見・評価を述べること自体が直接制約されているものではないことを踏まえつつ，「意見・評価を甲市シンポジウムで述べたこと」が正式採用されなかった理由の一つであることについて，どのような意味で表現の自由の問題となるのかを論じる必要がある。そのような観点からは，上述のような理由により正式採用されないことは，Ｂのみならず，一般に当該問題について意見等を述べることを萎縮させかねないこと（表現の自由に対する萎縮効果）をも踏まえた検討が必要となる。　その上で，この点に関しては，正式採用の直前においてもＢが反対意見を述べていることなどから惹起される「業務に支障を来すおそれ」の有無についての検討も必要となる。その検討に当たっては，外面的精神活動の自由である表現の自由の制約に関する判断枠組みをどのように構成するかが問われることとなるところ，例えば，内容規制と評価し，表現の自由が問題となった様々な判例を踏まえた判断枠組みも考えられるであろう。どのように判断枠組みを構成するかは人それぞれであるが，いずれにしても，一定の判断枠組みを用いる場合には，学説・判例上で議論されている当該判断枠組みがどのような内容であるかを正確に理解していることが必要である。その上で，本問においてなぜその判断枠組みを用いるのかについての説得的な理由付けも必要であるし，判例を踏まえた論述をする際には，単に判例を引用するのではなく，当該判例の事案と本問との違いも意識した論述が必要となる。

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平成３０年　第1問司法試験

２０ＸＸ年，Ａ市において，我が国がほぼ全面的に輸入に頼っている石油や石炭の代替となり得る新たな天然ガス資源Ｙが大量に埋蔵されていることが判明し，民間企業による採掘事業計画が持ち上がった。その採掘には極めて高い経済効果が見込まれ，Ａ市の税収や市民の雇用の増加も期待できるものであった。
　ただし，Ｙ採掘事業には危険性が指摘されている。それは，採掘直後のＹには人体に悪影響を及ぼす有害成分が含まれており，採掘の際にその有害成分が流出・拡散した場合，採掘に当たる作業員のみならず，周辺住民に重大な健康被害を与える危険性である。この有害成分を完全に無害化する技術は，いまだ開発されていなかった。また，実際，外国の採掘現場において，健康被害までは生じなかったが，小規模の有害成分の流出事故が起きたこともあった。そのため，Ａ市においては，Ｙ採掘事業に関して市民の間でも賛否が大きく分かれ，各々の立場から活発な議論や激しい住民運動が行われることとなった。
　ＢとＣは，Ａ市に居住し，天然資源開発に関する研究を行っている大学院生であった。Ｂは，Ｙが有力な代替エネルギーであると考えているが，その採掘には上記のような危険性があることから，この点に関する安全確保の徹底が必要不可欠であると考えている。これに対して，Ｃは，上記のような危険性を完全に回避する技術の開発は困難であり，安全性確保の技術が向上したとしてもリスクが大きいと確信しており，Ｙ採掘事業は絶対に許されないと考えている。
　ところで，この頃，Ｂの実家がある甲市でもＹの埋蔵が判明しており，Ｙ採掘事業への賛否をめぐり，甲市が主催するＹに関するシンポジウム（以下「甲市シンポジウム」という。）が開催されていた。甲市シンポジウムは，地方公共団体が主催するものとしては，日本で初めてのシンポジウムであった。Ｂは，実家に帰省した際，甲市シンポジウムに参加し，一般論として上記のような自らの考えを述べた。その上で，Ｂは，Ａ市におけるＹ採掘事業計画を引き合いに出して，作業員や周辺住民への健康被害の観点から安全性が十分に確保されているとはいえず，そのような現状においては当該計画に反対せざるを得ない旨の意見を述べた。
　他方で，Ｃは，甲市シンポジウムの開催を知り，その開催がＡ市を含む全国各地におけるＹ採掘事業に途を開くことになると考えた。そこで，Ｃは，甲市シンポジウムの開催自体を中止させようと思い，Ｙの採掘への絶対的な全面反対及び甲市シンポジウムの即刻中止を拡声器で連呼しながらその会場に入場しようとした。そして，Ｃは，これを制止しようとした甲市の職員ともみ合いになり，その職員を殴って怪我を負わせ，傷害罪で罰金刑に処せられた。ただし，この事件は，全国的に大きく報道されることはなかった。
　その後，Ｙの採掘の際に上記の有害成分を無害化する技術の改善が進んだ。Ａ市は，そのような技術の改善を踏まえ，Ｙ採掘事業を認めることとした。他方で，それでもなお不安を訴える市民の意見を受け，Ａ市は，その実施に向けて新しい専門部署として「Ｙ対策課」を設置することとした。Ｙ対策課の設置目的は，将来実施されることとなるＹ採掘事業の安全性及びこれに対する市民の信頼を確保することであり，その業務内容は，Ｙ採掘事業に関し，情報収集等による安全性監視，事業者に対する安全性に関する指導・助言，市民への対応や広報活動，異常発生時の市民への情報提供，市民を含めた関係者による意見交換会の運営等をすることであった。
　そして，Ａ市は，Ｙ対策課のための専門職員を募集することとした。その募集要項において，採用に当たっては，Ｙ対策課の設置目的や業務内容に照らし，当該人物がＹ対策課の職員としてふさわしい能力・資質等を有しているか否かを確認するために６か月の判定期間を設け，その能力・資質等を有していると認められた者が正式採用されると定められていた。
　上記職員募集を知ったＢは，Ｙの採掘技術が改善されたことを踏まえてもなお，いまだ安全性には問題が残っているので，現段階でもＹ採掘事業には反対であるが，少しでもその安全性を高めるために，新設されるＹ対策課で自分の専門知識をいかし，市民の安全な生活や安心を確保するために働きたいと考え，Ｙ対策課の職員募集への応募書類を提出した。
　他方，Ｃは，以前同様にＹ採掘事業は絶対に許されないと考えていた。Ｃは，Ｙ対策課の職員になれば，Ｙ採掘事業の現状をより詳細に知ることができるので，それをＹ採掘事業反対運動に役立てようと思い，Ｙ対策課の職員募集への応募書類を提出した。
　Ａ市による選考の結果，ＢとＣは，Ｙについてこれまで公に意見を述べたことがなかったＤら７名（以下「Ｄら」という。）とともに，Ｙ対策課の職員として採用されることとなった。しかし，その判定期間中に，外部の複数の者からＡ市の職員採用担当者に対して，Ｂについては甲市シンポジウムにおいて上記のような発言をしていたことから，また，Ｃについては甲市シンポジウムにおいて上記のような言動をして事件を起こし，前科にもなっていることから，いずれもＹ対策課の職員としては不適格である旨の申入れがなされた。そこで，Ａ市の職員採用担当者がＢとＣに当該事実の有無を確認したところ，両名とも，その担当者に対し，それぞれ事実を認めた。その際，Ｂは，Ｙ採掘事業には安全確保の徹底が必要不可欠であるところ，Ａ市におけるＹ採掘事業には安全性にいまだ問題が残っているので，現段階では反対せざるを得ないが，少しでもその安全性を高めるために働きたいとの考えを述べた。また，Ｃは，Ｙ採掘事業の危険性を完全に回避する技術の開発は困難であり，安全性確保の技術が向上したとしてもリスクが大きく，Ｙ採掘事業は絶対に許されないとの考えを述べた。その後，ＢとＣの両名は，判定期間の６か月経過後に正式採用されず，Ｄらのみが正式採用された。
　ＢとＣは正式採用されなかったことを不満に思い，それぞれＡ市に対し，正式採用されなかった理由の開示を求めた。これに対して，Ａ市は，ＢとＣそれぞれに，ＢとＣの勤務実績はＤらと比較してほぼ同程度ないし上回るものであったが，いずれも甲市シンポジウムでのＹ採掘事業に反対する内容の発言等があることや，Ｙ採掘事業に関するそれぞれの考えを踏まえると，Ｙ対策課の設置目的や業務内容に照らしてふさわしい能力・資質等を有しているとは認められなかったと回答した。
　Ｂは，Ｃと自分とでは，Ａ市におけるＹ採掘事業に関して公の場で反対意見を表明したことがある点では同じであるが，その具体的な内容やその意見表明に当たってとった手法・行動に大きな違いがあるにもかかわらず，Ｃと自分を同一に扱ったことについて差別であると考えている。また，Ｂは，自分と同程度あるいは下回る勤務実績の者も含まれているＤらが正式採用されたにもかかわらず，Ａ市におけるＹ採掘事業に反対意見を持っていることを理由として正式採用されなかったことについても差別であると考えている。さらに，差別以外にも，Ｂは，Ｙ採掘事業を安全に行う上での基本的条件に関する自分の意見・評価を甲市シンポジウムで述べたことが正式採用されなかった理由の一つとされていることには，憲法上問題があると考えている。
　そこで，Ｂは，Ａ市を被告として国家賠償請求訴訟を提起しようと考えた。

〔設問１〕（配点：５０）
　（1）　あなたがＢの訴訟代理人となった場合，Ｂの主張にできる限り沿った訴訟活動を行うという観点から，どのような憲法上の主張を行うか。（配点：４０）
　なお，市職員の採用に係る関連法規との関係については論じないこととする。また，職業選択の自由についても論じないこととする。

　（2）　（1）における憲法上の主張に対して想定されるＡ市の反論のポイントを簡潔に述べなさい。（配点：１０）

〔設問２〕（配点：５０）
　設問１（1）における憲法上の主張と設問１（2）におけるＡ市の反論を踏まえつつ，あなた自身の憲法上の見解を論じなさい。

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